La cancellazione delle società dal Registro delle Imprese

A cura di Jacopo Sodi, Notaio in Firenze

Insignum

13 marzo 2015

La cancellazione delle società e le sopravvenienze, attive e passive.

Sintesi delle soluzioni possibili ed atto "ricognitivo".

Introduzione e sintesi dello "stato del'arte".

Qualora un società sia stata cancellata dal Registro delle Imprese ed "emergano" sopravvenienze attive o passive (società immobiliare che "dimentica" la piccola presella di terreno della lottizzazione ormai interamente ceduta e deve trasferirla al Comune in esecuzione degli impegni assunti nella convenzione di urbanizzazione; bene immobile “dimenticato” in sede di liquidazione del quale si intende oggi disporre a favore di terzi; società che si trova a dover rettificare atti precedenti; emersione di un credito non assegnato ai soci e richiesta del debitore di poter verificare la legittimazione all'incasso...) si pone il problema di come procedere al riguardo: la soluzione presuppone evidentemente di risolvere il tema di fondo degli effetti della cancellazione della società dal Registro delle Imprese.

Preliminarmente si potrebbe distinguere tra sopravvivenze (attività e passività che preesistono all’estinzione e sono stati ignorate nella fase di liquidazione) e sopravvenienze (attività e passività che si manifestano dopo l’estinzione della società): per comodità espositiva, posto che differenze di disciplina non ve ne sono, i due termini saranno utilizzati come sinonimi.

Ante riforma del 2004 (cfr art. 2456, comma 2: "dopo la cancellazione della società i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da questi"):

a) la dottrina prevalente riconosceva efficacia costitutiva alla cancellazione (simmetria con la costituzione):

(i) le sopravvenienze passive legittimavano i creditori a rivolgersi direttamente ai soci (in concorso con i loro creditori particolari e per la sola quota di liquidazione loro assegnata, nelle società di capitali) o ai liquidatori in caso di colpa (o dolo); tutte coerenti conseguenze dell'efficacia costitutiva della cancellazione, che rendeva "inoperante" ogni riferimento ad un possibile capitale/patrimonio sociale;

(ii) le sopravvenienze attive legittimavano ciascun singolo socio ad agire per la realizzazione del credito;

b) la giurisprudenza prevalente sosteneva l'efficacia meramente dichiarativa della cancellazione: la società non si estingue sino a che non sono esauriti tutti i rapporti giuridico/patrimoniali ad essa facenti capo;

(i) le sopravvenienze passive legittimavano i creditori ad agire nei confronti della società (e quindi del liquidatore), che a sua volta poteva "recuperare" quanto necessario dai soci per provvedere al pagamento;

(ii) le sopravvenienze attive legittimavano solo il liquidatore ad agire per la realizzazione del credito.

c) alcune tesi intermedie: nel tentativo di conciliare la necessità di "certezza" e stabilità da un lato e la tutela dei creditori dall'altro, si proponevano anche alcune mediazioni tra le due tesi: soprattutto per le sopravvenienze passive, mitigando l'efficacia "costitutiva" della cancellazione, la si considerava impugnabile ad opera dei creditori entro lo stesso termine nel quale sono impugnabili il bilancio finale ed il piano di riparto.

Riforma del 2004 (cfr art. 2495, comma 2: "Ferma restando l'estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da questi. La domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l'ultima sede della società"):

a) le intenzioni del legislatore sembravano essere quelle di aderire alla tesi dell'efficacia costitutiva della cancellazione, anche per meglio coordinare l'intero quadro normativo alla luce della sentenza 319/2000 della Corte Costituzionale in materia di fallimento (il termine di un anno per la dichiarazione di fallimento della società decorre dalla cancellazione dal Registro delle Imprese): in caso contrario, mentre la cancellazione dal Registro delle Imprese avrebbe avuto una valenza "costitutiva" ai fini della dichiarazione di fallimento, avrebbe mantenuto un'efficacia meramente "dichiarativa" al differente fine delle gestione delle sopravvenienze, manifestando così un'evidente complessiva incoerenza;

b) parte di dottrina e giurisprudenza mettevano peraltro in dubbio tali conclusioni sulla base di varie argomentazioni:

(i) la cancellazione in presenza di debiti insoddisfatti deve ritenersi invalida; salvo poi capire (vedi oltre) quali possano essere i rimedi (cancellazione della cancellazione?);

(ii) la nuova formulazione presuppone comunque una liquidazione regolarmente svolta e tale non è quella che non abbia soddisfatto tutti i creditori;

(iii) il legislatore non ha disciplinato le sopravvenienze attive, manifestandosi quindi una breccia nella previsione dell'efficacia costitutiva (disciplinata unicamente con riferimento a quelle passive); argomenti peraltro meramente letterali, che porterebbero ad un sistema irrazionale, che offrirebbe differenti soluzioni in funzione della tipologia di sopravvenienze che si manifestano;

(iv) il tema non è comunque chiarito con riferimento alle società personali, in relazione alle quali la portata dell'art. 2495 è tutta da valutare.

Il quadro attuale: Cass. Sez Unite, 22 febbraio 2010, nn. 4060/4061/4062, sembra chiudere ogni questione interpretativa, fissando due differenti punti fermi:

a) la cancellazione della società ha effetti costitutivi e comporta l'estinzione della società, anche in presenza di rapporti non ancora definiti, siano essi di debito o di credito; la norma ha inoltre portata innovativa, non interpretativa, applicandosi quindi a tutte le cancellazioni eseguite dopo l'entrata in vigore della riforma;

b) tale soluzione si applica anche alle società di persone.

La Cassazione sposa cioè la cosiddetta tesi successoria, in base alla quale i soci, pro quota, subentrano nelle sopravvenienze/sopravvivenze attive o passive emerse dopo la cancellazione. Tale soluzione solleva le critiche di una parte della dottrina, soprattutto con riferimento alle sopravvenienze attive: essa costituirebbe un incentivo alla cancellazione accelerata, mettendo in condizione i soci di disporre dei beni “dimenticati” nella liquidazione ed onerando i creditori dell’obbligo di "inseguire"/"precedere" i soci; diversa sarebbe stata la situazione immaginando un patrimonio autonomo, senza titolare ma con un gestore, destinato in primo luogo a soddisfare le ragioni creditorie trascurate nella liquidazione (simile all'eredità giacente, immaginando la nomina di un curatore speciale: cfr. Salafia, Guizzi...).

Si segnala che nonostante tali pronunciamenti, il dibattito sulla possibilità di "revocare" la cancellazione, o meglio di cancellare la cancellazione, così "riportando" in vita la società, è tuttora aperto e la giurisprudenza ha emesso anche in anni recentissimi tali provvedimenti: ciò anche al fine di evitare comportamenti "elusivi" dei soci, interessati ad anticipare per quanto possibile la cancellazione per comprimere i tempi della dichiarazione di fallimento e rendere più complessa al creditore l'azione recuperatoria di eventuali beni residui. Le motivazioni addotte dalla giurisprudenza sono simili a quelle formulate da parte della dottrina nell'immediato post-riforma, cui si sono aggiunti indici – sempre di creazione giurisprudenziale - di emersione della sopravvivenza della società (e quindi giustificativi del provvedimento di cancellazione della cancellazione):

(i) assunzione di delibere da parte di organi sociali successivamente alla cancellazione;

(ii) deposito di un bilancio finale di liquidazione inidoneo ad essere qualificato come tale;

(iii) mancato completamento della fase di liquidazione comprovato da un'istanza del iiquidatore;

(iv) sussistenza di un patrimonio attivo ancora da liquidare.

Cass. Sez. Unite, 12 marzo 2013, n. 6070, ribadisce le soluzioni già delineate nel 2010 e conferma l'assimilazione della vicenda al meccanismo successorio, in base al quale automaticamente i soci possono considerarsi subentrati nel patrimonio sociale - attivo o passivo che sia - "dimenticato" in sede di liquidazione. L’effetto del provvedimento di cancellazione è quindi il seguente:

a) i debiti si trasferiscono ai soci, illimitatamente se illimitatamente responsabili nella società cancellata, limitatamente a quanto riscosso in sede di liquidazione se limitatamente responsabili nella stessa;

b) i residui attivi "cadono" in un regime di contitolarità/comunione, rapportato alla quota di partecipazione alla società estinta; costituisce eccezione a tale meccanismo la consapevole omissione nella fase di liquidazione di una pendenza non ancora definita, che può essere considerata una tacita manifestazione - di liquidatore e soci - di rinunzia alla stessa.

L'atto "ricognitivo/integrativo".

Aspetti pratici e redazionali.

Tenendo conto del breve excursus di cui sopra, proviamo a delineare brevemente il tema dell'atto ricognitivo/integrativo.

In primo luogo, vi è un’interpretazione estensiva della tesi "successoria" della Cassazione, secondo cui l'effetto di subentro dei soci nel patrimonio “ex sociale” sarebbe automatico ed ex lege: come tale non necessiterebbe di alcuna pubblicità, immobiliare in particolare.

Ben più convincente è la tesi secondo cui l’approvazione del bilancio finale di liquidazione costituisce il titolo giuridico per instaurare la comunione tra gli ex soci, in quote coincidenti con quella che era la partecipazione al capitale sociale; in sostanza, l’approvazione del bilancio finale di liquidazione manifesterebbe una vis espansiva, tale per cui ogni eventuale futura sopravvenienza, attiva o passiva, sarebbe da attribuire ai soci secondo tali meccanismi.

Natura dell’atto:

a) assimilazione alla trasformazione (artt. 2498 ss. c.c.), come fattispecie molto più ampia alla luce dell’accezione accolta dalla riforma: la tesi non convince in quanto comunque il nuovo concetto di trasformazione postula una continuità che qui manca, nel senso che siamo in un’ipotesi di totale cessazione dell’ente;

b) atto ricognitivo: non è sufficiente, perché per quanto la ricognizione del bene e delle quote preesistenti nella società ne sia parte integrante, il “trasferimento” dalla società ai singoli soci, che trova base giuridica nell’approvazione del bilancio di liquidazione, implica una valenza divisoria e di assegnazione che va oltre la mera ricognizione;

c) atto integrativo del bilancio finale di liquidazione: è la più convincente, alla luce di quanto detto in precedenza, posto che è indubbia sia la componente di integrazione del bilancio finale e sia quella divisoria tra i soci;

d) atto di “soppressione” della destinazione impressa al patrimonio: si genera una “riappropriazione” della ricchezza residua (Paolo Spada).

Parti interessate all’atto: solo ed esclusivamente i soci, in quanto contitolari del bene; il liquidatore non avrebbe titolo (non è uno dei comproprietari) e comunque non è più in carica, essendosi estinta la società.

Tecnica redazionale: in premessa esporre la cronistoria degli eventi, fornendo tutti i dati della società, della liquidazione e dei beni interessati all’integrazione del bilancio finale di liquidazione.

Urbanistica: la valenza di assegnazione/divisione dell’atto implica il pieno rispetto della normativa relativa, sia per i terreni sia per i fabbricati.

Conformità catastale: idem come sopra, si applica: sia con riferimento alla conformità oggettiva sia con riferimento a quella soggettiva (l’atto permette di ripristinarla al fine della futura circolazione del bene).

Prestazione energetica: l’assimilazione all’atto di natura divisoria porterebbe ad escludere l’applicabilità della normativa, posto che alle divisione senza conguagli l’obbligo di allegazione non si applica; salvo poi verificare caso per caso il reale contenuto dell’atto in questione.

Regime patrimoniale: la questione riceve differenti soluzioni in ragione della natura cui si riconduce l’atto;

a) ove lo stesso abbia una valenza puramente divisoria o ricognitiva della divisione del patrimonio sociale (non c’è acquisto ex art. 177, comma 1, lettera a) c.c.) la soluzione deriva dalla “qualità” della partecipazione detenuta nella società: (i) se a responsabilità limitata, e quindi caduta in comunione legale immediata (salva l’adozione degli accorgimenti di cui all’art. 179 c.c. in sede di sottoscrizione/acquisto), il bene “diviso” permarrà in comunione legale tra i coniugi; (ii) se a responsabilità illimitata, e quindi oggetto di comunione de residuo, il bene “diviso” continuerà ad essere oggetto della comunione de residuo;

b) ove all’atto si attribuisca una valenza di assegnazione, e quindi di acquisto derivativo, a prescindere dalla “qualità” della quota detenuta nella società, il bene oggetto dell’atto cadrà in comunione immediata ai sensi dell’art. 177, comma 1, lettera a), salva l’adozione degli accorgimenti di cui all’art. 179, comma 1, lettera f) ed eventualmente (per beni mobili registrati ed immobili) comma 2.

Trascrizione: l’atto in questione realizza gli effetti di cui all’art. 2643 n. 1 c.c. e quindi tale norma costituisce la base giuridica della trascrivibilità (2643 nn. 10 e 11 analogamente ai conferimenti secondo la tesi della soppressione della destinazione); conseguentemente dovrebbero prodursi gli effetti previsti dagli artt. 2644 (opponibilità) e 2650 (continuità) c.c..; la nota sarebbe evidentemente a favore dei soci e contro la società estinta.

Altre ipotesi marginali o soluzioni redazionali: per taluni atti aventi ad oggetto il patrimonio sociale liquidato (cancellazione di ipoteche e atti di rettifica di atti della società) taluno immagina una sorta di “ultrattività” del ruolo del liquidatore, che potrebbe essere legittimato ed unico comparente dell’atto. La soluzione, alla luce della dottrina maggioritaria ed anche della recente giurisprudenza di legittimità esaminata, appare molto più discutibile che in passato.

Soluzioni negoziali: perevitare i disagi di “ricercare”, magari a distanza di tempo, l’intera compagine sociale, si potrebbero adottare alcune possibili cautele; in sede di liquidazione, e prima della cancellazione, si potrebbe individuare un soggetto (tendenzialmente uno dei soci o il liquidatore) cui conferire un espresso mandato con rappresentanza per la stipula di eventuali atti integrativi della liquidazione, così risolvendo numerosi problemi pratici (ad esempio come avviene con i mandati al legale rappresentate in sede di atto di trasformazione/fusione/scissione per tutti gli atti integrativi/rettificativi/modificativi).